Het Scannen

Algemeen

In Nederland zijn de AIVD en de MIVD bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel ongericht ontvangen en opnemen van niet-kabelgebonden telecommunicatie, en om versleuteling van de telecommunicatie ongedaan te maken. Dit wordt ook wel scannen genoemd. Deze bijzondere bevoegdheid vindt een wettelijke grondslag in art. 27 WIV 2002.[1]

In Frankrijk kent men deze bijzondere bevoegdheid niet, want noch in de wetgeving, noch in de jurisprudentie, noch in de doctrine bestaat hier een grondslag voor.

In Duitsland is alleen het BfV bevoegd om met een technisch hulpmiddel mobiele telefoons in stand-by stand te lokaliseren, en om toestel – en kaartnummers te achterhalen. Deze bijzondere bevoegdheid vindt een wettelijke grondslag in artikel 1 IV, c TB-G en §9 IV BVerfSchG. In tegenstelling tot de AIVD en de MIVD is de BfV niet bevoegd tot het ongedaan maken van versleutelingen van de telecommunicatie.

De materiële voorschriften

In Nederland moet er in de eerste plaats voldaan zijn aan het proportionaliteitsbeginsel (artikelen 18, 31 lid 3 en 4, en 32 WIV2002).[2]

Ook in Duitsland moet er voldaan worden in dit beginsel. Dit blijkt uit §9 IV, 1^ste volzin BVerfSchG[3], welke als voorwaarden stelt dat deze bijzondere bevoegdheid dient plaats te vinden in het kader van de taakomschrijving van het BfV ex §3 I, Nr. 2 t/m 4 BVerfSchG en dat er feitelijke aanknopingspunten dienen te bestaan voor of de verdenking, dat iemand de strafbare feiten ex §3 I, 1^ste volzin G 10 E heeft gepland, heeft begaan of begaat (zie bijlage), of ex §3 I, 2^de volzin G 10 E voor de verdenking dat iemand lid is van een organisatie, waarbij hen doel of hen activiteiten gericht zijn op het begaan van strafbare feiten tegen de vrije democratische Grundordnung, de bestendigheid dan wel veiligheid van de Federatie of één der Deelstaten (§3 I, 1^ste en 2^de volzin G 10 E).

In Nederland moet er in de tweede plaats voldaan zijn aan het subsidiariteitsbeginsel (art. 31 lid 1 en 2, en 32 WIV 2002). [4] Ook in Duitsland, dient er aan dit beginsel voldaan te worden voor het gebruik van deze bijzondere bevoegdheid.  Dit blijkt uit §9 IV, 2^de volzin BVerfSchG.

De formele voorschriften

De beslissingsbevoegdheid en de uitvoering

In Nederland hebben de AIVD en de MIVD voor het scannen zelf géén toestemming nodig van de betrokken minister, want volgens de regering is er geen sprake van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, en meer in het bijzonder het telefoon – en telegraafgeheim, zolang er nog geen kennis wordt genomen van de inhoud van gegevens (art. 27 lid 2 WIV 2002). Het geven van toestemming zou slechts betrekking hebben op de frequentie of het satelliet-kanaal en zou daarom weinig toegevoegde waarde hebben. [5]

Er moet echter wel om toestemming gevraagd worden aan de betrokken minister, wanneer de gegevens die door de uitoefening van deze bijzondere bevoegdheid zijn verzameld, worden geselecteerd aan de hand van a) Gegevens betreffende de identiteit van een persoon dan wel een organisatie, of b) Een nummer als bedoeld in art. 1.1 sub t Telecommunicatiewet, dan wel enig technisch kenmerk, of c) Aan een nader omschreven onderwerp gerelateerde trefwoorden (art. 27 lid 3 sub a t/m c, lid 4 en lid 5 WIV 2002). [6]

Voor de selectie aan de hand van ‘Gegevens betreffende de identiteit van een persoon of organisatie’ of ‘Nummers als bedoeld in art. 11 sub t Telecommunicatiewet (Cijfers, letters of andere symbolen, bestemd voor toegang of identificatie) dan wel enig technisch kenmerk’ [7] dient dit verzoek tenminste te bevatten a) De gegevens betreffende de identiteit van een persoon of organisatie of Nummers als bedoeld in art. 11 sub t Telecommunicatiewet (Cijfers, letters of andere symbolen, bestemd voor toegang of identificatie) dan wel enig technisch kenmerk, en b) De reden waarom de selectie dient te worden toegepast (art. 27 lid 4 sub a en b). Op dit verzoek kan de betrokken minister een toestemming verlenen voor een periode van ten hoogste drie maanden. Deze termijn kan telkens op een daartoe strekkend verzoek worden verlengd (ex art. 27 lid 4 WIV 2002). [8]

Voor de selectie aan de hand van Trefwoorden, dient het verzoek tenminste te bevatten: a) Een nauwkeurige omschrijving van het onderwerp, en b) De reden waarom de selectie dient te worden toegepast (art. 27 lid 5 sub a en b). Op dit verzoek kan de betrokken minister een toestemming verlenen voor een periode van ten hoogste één jaar. Deze termijn kan telkens op een daartoe strekkend verzoek worden verlengd (ex art. 27 lid 4 WIV 2002). Van deze verleende toestemming wordt met opgave van het onderwerp alsmede de reden van de selectie, vertrouwelijk mededeling gedaan aan de Commissie, bedoeld in art. 22 Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten – Generaal, alsmede aan de Commissie van Toezicht (art. 27 lid 7 WIV 2002). [9]

In Duitsland echter wordt hiertoe door de Directeur van de BfV of door diens gedelegeerde een schriftelijk en gemotiveerd verzoek ingediend (§8 IX, 2^de zin BverfSchG j° 9 IV, 6^de volzin BVerfSchG).[10] Over dit verzoek beslist het door de Bundeskanzler gevolmachtigde Bundesministerium (§8 IX, 3^de volzin BverfSchG).[11] Net als in Nederland bestaat er in Duitsland voor het scannen geen termijn. In tegenstelling tot de Nederlandse wetgever behandelt de Duitse wetgever louter het scannen. Het selecteren na het scannen laat de Duitse wetgever buiten beschouwing.

De verplichtingen na de uitvoering

In Nederland dienen de verzamelde gegevens, voor zover zij niet geselecteerd zijn, voor een periode van ten hoogste een jaar worden bewaard ten behoeve van een andere selectie (art. 27 lid 9 WIV 2002). Nadere selectie kan echter alleen plaatsvinden ten behoeve van onderzoeken van een dienst waarvoor op het moment van het ontvangen en opnemen van de desbetreffende gegevens toestemming was verleend. Zo kan voorkomen worden, dat on-geselecteerde gegevens relevante informatie bevatten, die later alsnog kunnen worden geselecteerd aan de hand van selectiecriteria, ontleend aan andere bronnen van een andere dienst of op een later tijdstip ontvangen en opgenomen gegevens.[12]

De versleutelde gegevens worden bewaard tot een jaar na het moment waarop de versleuteling ongedaan gemaakt is. De gegevens moeten bewaard kunnen worden totdat de mogelijkheid bestaat of is ontwikkeld om de versleuteling ongedaan te maken (art. 27 lid 10 WIV 2002).[13]

De inlichtingen die verkregen zijn door het Scannen, maar gelet op het doel waarvoor zij worden verwerkt, hun betekenis hebben verloren, dienen te worden verwijderd (art. 43 lid 1 WIV 2002). Blijkt dat de gegevens van het Scannen onjuist zijn of ten onrechte worden verwerkt, dan worden deze respectievelijk verbeterd of verwijderd (art. 43 lid 2, 1^ste volzin WIV 2002). De verwijderde gegevens worden vernietigd, tenzij wettelijke regels inzake bewaring daaraan in de weg staan. [14]

In Duitsland gelden na het uitvoeren van het scannen op basis van §9 IV, 4^de volzin BVerfSchG [15] dezelfde verplichtingen als na de uitvoering van het opnemen en aftappen van de telecommunicatie. Om die reden verwijs ik voor een nadere uitwerking van de ‘desbetreffende verplichtingen’ naar §3.3.3.III van dit hoofdstuk.

Uitbrengen van verslag aan de betrokkene

In Nederland, in tegenstelling tot Duitsland, wordt er na het stopzetten van deze bijzondere bevoegdheid geen verslag uitgebracht aan de betrokkene omtrent het scannen, maar omtrent de selectie die daarna plaatsvond a.d.h.v. a) Gegevens betreffende de identiteit van een persoon dan wel een persoon, of b) Een nummer ex art. 1.1, onder t TW dan wel enig technisch kenmerk. Op basis van art. 34 lid 1 WIV 2002 geldt dat, daarbij de regels ex art. 34 WIV 2002 in acht genomen moeten worden. Het uitbrengen van verslag na de stopzetting van deze bijzondere bevoegdheid geschiedt dus op dezelfde wijze als het uitbrengen van verslag na de stopzetting van het Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de telecommunicatie als bedoeld in art. 27 WIV 2002. Om die reden verwijs ik voor een nadere uitwerking van dit ‘verslag uitbrengen aan de betrokkene’ naar §3.3.3.III van dit hoofdstuk. In Duitsland, in tegenstelling tot Nederland, wordt er na het stopzetten van deze bijzondere bevoegdheid wel een verslag uitgebracht aan de betrokkene omtrent het lokaliseren van de mobiele telefoons of achterhalen van het toestel – en kaartnummer. Op basis van §§8 IX, 11^de volzin j° 9 IV, 6^de volzin BVerfSchG[16] geldt dat, daarbij de regels ex §12 G 10 E in acht genomen moeten worden. Het uitbrengen van verslag na de stopzetting van deze bijzondere bevoegdheid geschiedt dus op dezelfde wijze als het uitbrengen van verslag na de stopzetting van het Opnemen en Aftappen van de Telecommunicatie.

[1] Ibidem, p. 79

[2] Ibidem, p. 77

[3] Artikel 1 IV, c Terrorismusbekämpfungsgesetz

[4] Ekker, A.H., Het onderscheppen van telecommunicatie door de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten, op. cit., p. 77

[5] Ibidem, p. 79

[6] Ibidem, p. 79

[7] Ibidem, p. 79

[8] Ibidem, p. 79

[9] Ibidem, p. 79

[10] Respectievelijk artikelen 1 III, b en 1 IV, c Terrorismusbekämpfungsgesetz

[11] Artikel 1 III, b Terrorismusbekämpfungsgesetz

[12] Ekker, A.H., Het onderscheppen van telecommunicatie door de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten, op. cit., p. 79

[13] Ibidem, p. 79

[14] Ibidem, p. 79

[15] Artikel 1 IV, c Terrorismusbekämpfungsgesetz

[16] Ibidem