Nell’economia digitale di oggi, la sicurezza dei dati non è più solo una funzione IT, ma una funzione strategica centrale con impatti diretti sulla responsabilità legale, la continuità aziendale e la legittimità sociale. Le organizzazioni operano in un contesto normativo complesso, con regolamenti nazionali e internazionali che pongono il GDPR al centro. Il GDPR, entrato in vigore il 25 maggio 2018, ha cambiato radicalmente il modo in cui le organizzazioni trattano i dati personali. Il regolamento impone alle aziende la trasparenza, la responsabilità e la conformità totale in tutti i processi di trattamento dei dati, con sanzioni severe in caso di violazioni. Inoltre, il GDPR rafforza in modo senza precedenti i diritti degli interessati, tra cui il diritto di accesso, rettifica, limitazione, portabilità e cancellazione dei dati personali. Questi cambiamenti hanno comportato trasformazioni fondamentali nella governance, nelle infrastrutture tecniche e nelle decisioni legali.
Le problematiche legali relative alla privacy e al trattamento dei dati sono sempre più intrecciate ai rischi di cattiva gestione finanziaria, corruzione, sanzioni internazionali e responsabilità transfrontaliera. Le aziende sospettate di frode, riciclaggio di denaro o corruzione sono particolarmente vulnerabili se non gestiscono correttamente i dati. Il ruolo dei consulenti legali quindi non è più solo reattivo, come la difesa contro multe o misure di monitoraggio, ma sta diventando sempre più proattivo e strategico. Lo sviluppo di una solida strategia di privacy e cybersecurity, inclusa la gestione delle richieste e delle indagini da parte delle autorità di controllo, richiede competenze specialistiche in materia di regolamentazione, analisi forense e agilità organizzativa. Interpretare e applicare correttamente gli obblighi legali nei processi operativi è fondamentale per evitare danni alla reputazione, sanzioni e contenziosi.
(a) Contrattualistica del trattamento dei dati
La redazione, la revisione e la negoziazione dei contratti di subappalto sono strumenti legali essenziali per proteggere sia il titolare del trattamento che il responsabile del trattamento. Questi contratti stabiliscono chiaramente le responsabilità e gli obblighi ai sensi dell’articolo 28 del GDPR. Ogni clausola riguardante misure tecniche e organizzative, l’obbligo di segnalare gli incidenti, l’uso di subappaltatori secondari e il trasferimento internazionale dei dati deve essere conforme alle attuali interpretazioni delle autorità di controllo europee e delle giurisdizioni nazionali. Nel contesto di collaborazioni internazionali, è necessario fare riferimento a clausole contrattuali tipo (CCT) o regole vincolanti per le imprese (BCR), inclusi accordi relativi alla sorveglianza e alla protezione legale.
Quando i servizi comportano un trattamento occasionale di dati personali, è cruciale determinare se il fornitore agisce come subappaltatore o come titolare del trattamento autonomo. Questa qualifica determina la relazione legale e il livello di conformità richiesto dal GDPR per ciascuna parte. I consulenti legali devono stabilire questa qualifica con rigore in base ai processi aziendali reali, alla struttura dei dati e all’influenza sullo scopo del trattamento, poiché una qualificazione errata può comportare un trattamento illecito e sanzioni.
Gli accordi tra titolari congiunti del trattamento richiedono una descrizione dettagliata degli scopi e dei mezzi condivisi, nonché accordi chiari sull’esercizio dei diritti degli interessati, la gestione dei reclami e la suddivisione delle responsabilità. Tali accordi devono essere redatti per iscritto e comunicati in modo trasparente agli interessati tramite l’informativa sulla privacy. In caso di reclamo, le autorità di controllo esaminano questi accordi in modo critico; qualsiasi ambiguità o assenza di accordo può comportare sanzioni.
A seguito della sentenza Schrems II della Corte di giustizia dell’Unione europea, che ha invalidato il Privacy Shield, gli accordi internazionali di trasferimento dati richiedono una maggiore attenzione. Le organizzazioni devono ora implementare garanzie alternative, come clausole contrattuali tipo aggiornate, valutazioni d’impatto sul trasferimento (Transfer Impact Assessments) e crittografia dei dati. La redazione corretta di tali accordi è essenziale per garantire la legalità degli scambi internazionali.
(b) Consulenza sul trattamento quotidiano
La consulenza legale sul trattamento quotidiano richiede una conoscenza approfondita dei processi operativi dell’organizzazione. La valutazione legale dei trasferimenti verso paesi terzi – in particolare verso fornitori situati fuori dallo Spazio Economico Europeo – deve basarsi sui flussi concreti di dati, i luoghi di archiviazione e i diritti di accesso. Le misure contrattuali e tecniche devono essere documentate in collaborazione con l’IT, mentre il servizio legale supervisiona la conformità agli articoli 44-49 del GDPR.
Le campagne di marketing, i concorsi e il marketing diretto sono soggetti a regole specifiche del GDPR e della legislazione sulle telecomunicazioni. La consulenza legale riguarda la base giuridica (consenso o legittimo interesse), gli obblighi informativi e i meccanismi di disiscrizione. Ogni aspetto della campagna – dai pixel di tracciamento alla formattazione delle email – deve essere verificato in termini di trasparenza, finalità e proporzionalità.
La conservazione dei dati e le tempistiche di conservazione sono pilastri fondamentali della conformità. In molti settori, i periodi di conservazione legali non sono definiti chiaramente, obbligando le organizzazioni a dedurre periodi ragionevoli in base alla necessità e ai rischi. Gli avvocati devono redigere politiche interne e clausole contrattuali, garantendo al contempo la corretta configurazione dei sistemi tecnici per la cancellazione o pseudonimizzazione automatica. Un’adeguata giustificazione è fondamentale per evitare rilevamenti di non conformità durante i controlli o le cause legali.
Le richieste degli interessati – riguardanti l’accesso, la rettifica o la cancellazione – devono essere valutate legalmente e trattate entro il termine legale di un mese. Un’analisi legale è necessaria per determinare se la richiesta debba essere accolta, parzialmente accolta o respinta. Allo stesso tempo, l’organizzazione deve essere preparata a eventuali ricorsi presso le autorità di controllo o azioni legali che possano mettere in discussione l’intera politica di trattamento dei dati.
(c) Redazione del registro delle attività di trattamento
La creazione e l’aggiornamento di un registro delle attività di trattamento, ai sensi dell’articolo 30 del GDPR, è un elemento centrale dell’obbligo di responsabilità. L’assistenza legale è necessaria per documentare gli scopi del trattamento, le categorie di persone interessate, i tipi di dati e i destinatari. Ogni trattamento deve essere valutato giuridicamente in termini di base legale, minimizzazione dei dati e durata di conservazione, tenendo conto delle normative di settore e dei dati sensibili.
Il registro non deve essere una mera formalità, ma un documento vivo, aggiornato in base all’evoluzione dell’organizzazione e della tecnologia. Il supporto legale è essenziale per strutturare il registro, attribuire responsabilità per ogni trattamento e stabilire procedure per il suo aggiornamento. Un registro dettagliato e aggiornato evita errori durante gli audit da parte delle autorità di controllo e costituisce una base solida per dimostrare la conformità.
Nelle multinazionali, il registro è spesso suddiviso tra più entità e giurisdizioni. In questo contesto, è indispensabile una coordinazione legale per garantire coerenza e adattare i contenuti ai requisiti nazionali. Gli avvocati svolgono un ruolo di coordinamento tra i dipartimenti, i team IT e i legali internazionali per creare una panoramica coerente che rifletta i rischi specifici.
I registri vengono sempre più integrati nelle piattaforme di governance, gestione dei rischi e conformità, dove la validazione legale è fondamentale. Ogni modifica del registro deve essere preventivamente validata legalmente, per garantire la conformità alle politiche interne, alle normative di settore e agli obblighi contrattuali verso gli interessati o le autorità.
(d) Redazione di politiche e dichiarazioni
La redazione di politiche di privacy non è solo una formalità legale, ma riflette il livello di conformità e gestione dei rischi all’interno di un’organizzazione. Le politiche sulla privacy, i protocolli per la gestione delle violazioni dei dati e le politiche di conservazione devono essere allineate alle pratiche reali, alle infrastrutture IT e alla legislazione applicabile. Gli avvocati assistono i team interdisciplinari per garantire che le linee guida siano legalmente valide, comprensibili e attuabili.
Un protocollo efficace per la violazione dei dati include le fasi legali per la valutazione interna, la notifica alle autorità di controllo e la comunicazione agli interessati. La valutazione legale dell’incidente determina se la notifica è necessaria, entro quale termine e con quale contenuto. Ogni decisione deve essere supportata da analisi del rischio, rapporti e spiegazioni tecniche, per poter riferire in modo completo all’autorità competente.
La politica di conservazione è un pilastro fondamentale della conformità, richiedendo la trasposizione legale dei periodi di conservazione in misure tecniche e organizzative. Gli avvocati redigono linee guida che legano i periodi di conservazione agli scopi del trattamento e ai rischi, comprese le eccezioni per gli archivi, la statistica o le azioni legali. Un’applicazione errata può comportare un trattamento illecito e sanzioni.
Le dichiarazioni di privacy sono il principale canale di comunicazione con gli interessati. I servizi legali sono responsabili di una formulazione chiara, completa e comprensibile, che integri tutti gli obblighi degli articoli 13 e 14 del GDPR. In caso di cambiamenti tecnologici, politici o legali, le dichiarazioni devono essere riviste. La validazione legale è essenziale per evitare reclami o sanzioni.
(e) Implementazione di una politica sui cookie
L’implementazione di una politica sui cookie giuridicamente valida e tecnicamente funzionante richiede una conoscenza approfondita del Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati (GDPR) e della Legge sulle Telecomunicazioni (Tw). I cookie e le tecnologie simili, come i pixel e gli script, sono ampiamente utilizzati per scopi funzionali, analitici e di marketing, ma comportano anche il trattamento di dati personali quando seguono il comportamento degli utenti o combinano informazioni sui dispositivi. La consulenza legale è cruciale per determinare quali cookie possono essere installati senza consenso e quali sono soggetti al consenso esplicito e preventivo dell’utente.
Nella redazione di una politica sui cookie, è necessario stabilire in dettaglio quali cookie vengono utilizzati, da chi vengono inseriti (cookie propri o di terze parti), per quali scopi e quali sono i periodi di conservazione applicabili. Ogni singolo cookie deve essere giuridicamente qualificato, distinguendo tra cookie essenziali, cookie di preferenza, cookie di prestazione e cookie di tracciamento. Inoltre, le basi legali e il bilanciamento degli interessi devono essere giuridicamente fondati, in particolare quando si invoca l’interesse legittimo come base legale.
Il consenso all’uso di cookie non necessari deve rispettare i requisiti della direttiva ePrivacy e del GDPR: deve essere dato liberamente, in modo specifico, informato e inequivocabile. Ciò impone requisiti elevati sul funzionamento delle bandiere dei cookie e delle piattaforme di gestione del consenso (CMP). La valutazione giuridica deve concentrarsi sul funzionamento dell’interfaccia, sul contenuto testuale e sul modo in cui gli utenti possono gestire o modificare le loro preferenze. L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali valuta severamente queste bandiere e basa le sanzioni, in parte, sulla fornitura di informazioni ambigue o ingannevoli.
La configurazione tecnica dei cookie deve sempre essere allineata alla politica giuridica stabilita. Limitarsi a includere una dichiarazione sui cookie non è sufficiente se i cookie vengono già installati prima del consenso o se gli utenti non hanno una reale possibilità di scelta. La convalida giuridica del funzionamento, ad esempio tramite script di audit e scenari di test, è necessaria per garantire la conformità. L’analisi giuridica dei flussi di dati verso terzi gioca anche un ruolo chiave, soprattutto quando avvengono al di fuori dello Spazio Economico Europeo.
In caso di modifiche alla funzionalità del sito web, ai partner pubblicitari o alle esigenze giuridiche, la politica sui cookie deve essere aggiornata. I professionisti legali devono garantire una revisione periodica e l’integrazione degli aggiustamenti necessari nelle bandiere e nella dichiarazione. In caso di fusioni, acquisizioni o ristrutturazioni, è necessaria una rivalutazione della politica sui cookie, poiché la condivisione di dati tramite cookie può avere implicazioni sugli obblighi contrattuali e sui diritti alla privacy degli utenti.
(f) Consulenza sull’implementazione degli strumenti di monitoraggio per i dipendenti
Le implicazioni giuridiche dell’implementazione di strumenti di monitoraggio per i dipendenti sono considerevoli, data la relazione di potere asimmetrica nel rapporto di lavoro e la sensibilità dei dati trattati. I datori di lavoro utilizzano sempre più tecnologie come il monitoraggio delle e-mail, la localizzazione, la videosorveglianza, la registrazione dei tasti e gli strumenti di produttività. Ogni forma di monitoraggio incide sulla vita privata dei dipendenti e richiede quindi un approccio giuridico estremamente scrupoloso, in particolare per quanto riguarda la proporzionalità e la sussidiarietà.
Nel valutare giuridicamente gli strumenti di monitoraggio, si esamina se l’obiettivo perseguito è legittimo, se esistono mezzi meno invasivi e se l’intrusione nella privacy del dipendente è giustificata. In generale, il monitoraggio è consentito solo se esiste un interesse concreto e dimostrabile del datore di lavoro che non può essere realizzato in altro modo. La consulenza giuridica è essenziale, anche alla luce della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ad esempio, la sentenza Barbulescu).
L’introduzione di strumenti di monitoraggio richiede una valutazione d’impatto sulla protezione dei dati (DPIA) approfondita quando il monitoraggio è su larga scala o sistematico. La consulenza legale è necessaria per determinare se sono soddisfatte le condizioni dell’articolo 35 del GDPR e come minimizzare i rischi per i diritti e le libertà dei dipendenti. A tal fine, le procedure interne per la comunicazione, l’opposizione e la gestione dei reclami giocano un ruolo importante, che deve essere giuridicamente disciplinato.
Inoltre, il comitato aziendale (CA) o la rappresentanza dei dipendenti deve essere coinvolto nell’implementazione delle misure di monitoraggio, in conformità con l’articolo 27 della Legge sul comitato aziendale (WOR). L’assistenza giuridica è necessaria per determinare se il consenso sia necessario, come deve essere organizzato il processo di consultazione e quale documentazione deve essere fornita al CA. In assenza di consenso, le misure di monitoraggio possono essere annullate, con conseguenze significative sulla loro validità giuridica e sul loro valore probatorio.
Infine, l’uso degli strumenti di monitoraggio deve essere registrato nei documenti interni, come i codici di condotta, i regolamenti informatici e le dichiarazioni sulla privacy per il personale. Questi documenti devono essere giuridicamente solidi, redatti in linguaggio comprensibile e allineati alla pratica effettiva e alla configurazione tecnica. La convalida giuridica evita che i dati raccolti in modo illecito possano essere utilizzati in procedure disciplinari o di licenziamento.
(g) Consulenza legale su servizi connessi e interfacce grafiche
L’emergere dei servizi connessi, inclusi le applicazioni Internet delle cose (IoT), le app mobili e i servizi basati su piattaforme, impone requisiti specifici in termini di protezione dei dati personali. Questi servizi trattano continuamente dati sui comportamenti, la posizione, la frequenza d’uso e le preferenze degli utenti, spesso senza che l’utente sia pienamente consapevole dell’estensione e della natura del trattamento. La consulenza legale è fondamentale per progettare l’interfaccia in modo da rispettare i principi di protezione dei dati fin dalla progettazione e di protezione dei dati di default, come richiesto dall’articolo 25 del GDPR.
Le interfacce grafiche costituiscono i principali canali di comunicazione tra il servizio e l’utente. La valutazione legale di queste interfacce deve mirare a garantire che tutte le obbligazioni informative previste dal GDPR siano rispettate. Ciò riguarda non solo il contenuto delle dichiarazioni, ma anche la loro posizione, la loro formattazione, il loro tempismo e la loro comprensione. Le interfacce ingannevoli o nascoste (cosiddetti dark patterns) possono invalidare i consensi e comportare multe da parte delle autorità di controllo.
Durante lo sviluppo delle interfacce utente (UI), i diritti degli interessati devono essere presi in considerazione. Ogni scelta che l’utente compie in merito al consenso, alla profilazione o alla comunicazione deve essere esplicita, informata e reversibile. La valutazione legale dei flussi degli elementi dell’interfaccia è necessaria per garantire, ad esempio, che il rifiuto dei cookie o l’annullamento dell’iscrizione alle comunicazioni di marketing sia altrettanto semplice quanto l’accettazione.
L’architettura dei servizi connessi richiede una valutazione legale dei flussi di dati, dei luoghi di archiviazione, delle interfacce con API esterne e dei ruoli dei titolari del trattamento e dei responsabili del trattamento. Ogni collegamento esterno o strumento integrato, come i plugin dei social media o i moduli di analisi, deve essere valutato giuridicamente in termini di necessità, proporzionalità e misure di sicurezza. Un controllo insufficiente di tali integrazioni può comportare perdite di dati involontarie e una maggiore responsabilità.
La consulenza legale è necessaria anche quando si utilizzano l’apprendimento automatico e la decisione automatizzata nei servizi connessi. Quando vengono creati profili degli utenti e vengono prese decisioni automatizzate, si applicano gli obblighi dell’articolo 22 del GDPR. Gli utenti devono ricevere informazioni giuridicamente valide sull’esistenza di tali decisioni automatizzate, inclusa la logica, il significato e le conseguenze previste da tali decisioni.
(h) Realizzazione delle valutazioni d’impatto sulla protezione dei dati (DPIA) e degli audit sulla privacy
La valutazione d’impatto sulla protezione dei dati (DPIA) è obbligatoria per i trattamenti che possono comportare un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche. La realizzazione di una DPIA richiede non solo competenze tecniche, ma soprattutto un quadro giuridico che permetta di identificare, valutare e ridurre i rischi. La consulenza legale è cruciale per determinare se una DPIA è necessaria e come deve essere strutturata in conformità con l’articolo 35 del GDPR.
Una DPIA ben realizzata include una descrizione del trattamento, una valutazione della necessità e della proporzionalità, un’analisi dei rischi e una descrizione delle misure per mitigare tali rischi. Il supporto giuridico è richiesto per determinare la legislazione applicabile, definire la base giuridica del trattamento e identificare eventuali conflitti con i diritti degli interessati.
Gli audit sulla privacy, invece, sono più ampi e riguardano l’intera politica di trattamento dei dati di un’organizzazione. Durante un audit, si valuta se l’organizzazione rispetta i principi di legalità, finalità, trasparenza, qualità, integrità, sicurezza e responsabilità. I professionisti legali analizzano contratti, politiche, registri di trattamento e configurazioni tecniche per individuare eventuali lacune nella conformità e formulare raccomandazioni.
Nel contesto delle DPIA e degli audit, è essenziale una collaborazione tra i dipartimenti legali, informatici e di conformità. La funzione legale si assume la responsabilità di valutare le basi giuridiche, i diritti degli interessati, i trasferimenti internazionali dei dati e gli obblighi di reporting. Inoltre, si valuta se le procedure di risposta agli incidenti siano giuridicamente adeguate e se la direzione sia sufficientemente consapevole delle proprie responsabilità.
I risultati delle DPIA e degli audit vengono utilizzati per apportare modifiche politiche, ottimizzare le misure tecniche e stabilire documenti di responsabilità per le autorità di controllo. Il supporto legale è indispensabile per garantire che le raccomandazioni siano tradotte in istruzioni vincolanti, documenti giuridici e aggiustamenti contrattuali.
(i) Gestione delle relazioni con l’Autorità per la Protezione dei Dati (APD)
La gestione delle relazioni con l’Autorità per la Protezione dei Dati (APD) richiede un approccio strategico e giuridico che consideri i poteri di esecuzione amministrativa, i rischi reputazionali e il contesto di supervisione internazionale. Non appena l’APD avvia una richiesta di informazioni, un’indagine o un’udienza, si avvia un processo amministrativo formale, in cui ogni fase deve essere giuridicamente giustificata. La difesa legale di un’organizzazione richiede una comprensione del diritto sostanziale della protezione dei dati così come del diritto amministrativo.
Quando si richiedono informazioni o l’accesso ai documenti, è necessario determinare con attenzione le obbligazioni applicabili, le scadenze in vigore e in che misura le informazioni riservate o sensibili possano essere protette. È necessaria un’argomentazione giuridica sulla portata, necessità e riservatezza per ridurre al minimo l’esposizione e i rischi giuridici. In molti casi, è necessario costruire argomenti contro l’interpretazione dell’APD.
Durante le audizioni, la rappresentanza legale è fondamentale per presentare chiaramente e correttamente la posizione dell’organizzazione. La costruzione della difesa, le basi giuridiche e fattuali sottostanti, nonché il modo in cui presentarle, influenzano direttamente la valutazione del caso. Allo stesso tempo, è necessario un dialogo chiaro con il regolatore per evitare che l’escalation legale porti a multe o sanzioni amministrative.
Le organizzazioni accusate di violazioni del GDPR, insieme a una cattiva gestione finanziaria, al riciclaggio di denaro, alla corruzione o alla violazione delle normative sulle sanzioni, sono maggiormente a rischio di indagini complete. In tali casi, è necessaria una coordinazione tra l’approccio legale verso l’APD e le eventuali indagini penali. Un’armonizzazione legale è necessaria per evitare che dichiarazioni o documenti in un caso danneggino un altro processo giuridico.
Infine, una consulenza legale è fondamentale per anticipare l’esecuzione delle decisioni future e i rischi reputazionali. Ciò significa che i team legali monitorano costantemente cosa pubblica l’APD in merito a rapporti sulle multe, politiche e decisioni, e conducono analisi dei rischi tempestive. La consulenza preventiva e gli scenari strategici sono necessari per evitare escalation e garantire la solidità giuridica.
