Algemeen
De uitoefening van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid resulteert in een inbreuk op het in art. 8 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op respect voor een ieders correspondentie. Onder correspondentie vallen alle vormen van informatieoverdracht, waaronder naast briefwisseling ook telefoonverkeer en andere vormen van telecommunicatie. Op grond van accordance with the law kan er een inbreuk worden gemaakt op het in art. 8 lid 1 gegarandeerde recht op respect voor een ieders correspondentie. Dergelijke inbreuken op basis van het vereiste van accordance with the law dienen een basic in national law te hebben, en te voldoen aan de eisen van accessibility en foreseeability.
De basis van de bijzondere bevoegdheden in het nationale recht
In Nederland, Frankrijk en Duitsland treft men de regelgeving betreffende het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie aan in het geschreven recht, dientengevolge deze bijzondere bevoegdheid een basis heeft in het nationaal recht.
Alleen in Nederland en Frankrijk treft men de regelgeving betreffende het Searchen aan in respectievelijk het geschreven – en ongeschreven recht, dientengevolge deze bijzondere bevoegdheid een basis heeft in het nationale recht. In Duitsland, daarentegen, treft men de regelgeving inzake het Searchen noch in de jurisprudentie noch in het ongeschreven recht aan, en heeft dientengevolge geen basis in het nationaal recht.
Alleen in Nederland en Duitsland treft men de regelgeving betreffende het Scannen en het Opvragen van Printgegevens aan in het geschreven recht, dientengevolge deze bijzondere bevoegdheden een basis hebben in het nationale recht. In Frankrijk, daarentegen, treft men de regelgeving inzake het Scannen noch in de jurisprudentie noch in het ongeschreven recht aan, en heeft dientengevolge geen basis in het nationaal recht.
Alleen in Nederland treft men de regelgeving betreffende Hacken en het Opvragen van Abonneegegevens aan in het geschreven recht, dientengevolge deze bijzondere bevoegdheden een basis hebben in het nationaal recht. In Frankrijk en Duitsland, daarentegen, treft men de regelgeving inzake het Hacken en het Opvragen van Abonneegegevens noch in de jurisprudentie noch in het ongeschreven recht aan, en hebben dientengevolge geen basis in het nationaal recht.
The Accessibility
In Nederland is de regelgeving betreffende het Hacken, het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie, het Scearchen, het Scannen, het Opvragen van Printgegevens en het Opvragen van Abonneegegevens gepubliceerd in respectievelijk artikelen 24 t/m 29 Wet op de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten 2002, waardoor er voldaan wordt aan de eis, dat een regelgeving toegankelijk moet zijn voor een iedere burger.
In Frankrijk is de regelgeving betreffende het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie gepubliceerd in artikelen 3 t/m 19 Loi relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications (Loi 91-646 du Juillet 1991), waardoor er voldaan wordt aan de eis, dat een regelgeving toegankelijk moet zijn voor een iedere burger. Daarentegen, doordat de regelgeving betreffende het Searchen niet gepubliceerd in de jurisprudentie, maar slechts van ongeschreven recht is, wordt er in dit geval niet voldaan aan de eis, dat de regelgeving toegankelijk moet zijn voor een iedere burger.
In Duitsland is regelgeving betreffende het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie, het Scannen en het Opvragen van Printgegevens gepubliceerd in respectievelijk §1 I, Nr. 1 G 10 E en §1 I, Nr. 2 j° 5 I, 3de volzin j° 8 I, 1ste volzin G 10 E, artikel 1 IV, c TB-G j°§9 IV BVerfSchG, en artikelen 1 III, b TB-G j°§8 VIII, 1ste volzin BVerfSchG, 2 IV, b TB-G j°§10 III, 1ste volzin MAD-G en 3 II TB-G j°§8 IIIa, 1ste volzin BND-G. Hierdoor wordt er voldaan aan de eis, dat een regelgeving toegankelijk moet zijn voor een iedere burger.
The Foreseeability
De eis van voorzienbaarheid brengt met zich mee, dat er aan een drietal sub-eisen moet worden voldaan.
In de eerste plaats moet de taakomschrijving van de dienst met een zodanige precisie zijn geformuleerd, dat een indicatie wordt gegeven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de diensten van de mogelijkheid tot interceptie gebruik kunnen maken. De taakomschrijving van de Nederlandse diensten is slecht omschreven. In deze taakomschrijving treft men het begrip “nationale veiligheid” aan. De Tweede Kamer vond dit begrip te vaag en vreesde dat er sprake zou zijn van een onvoorziene taakuitbreiding van de diensten. De Raad van State is van mening, dat er een spanning bestaat tussen de noodzakelijke ruime interpretatie van het begrip ‘nationale veiligheid’ en het feit dat dit begrip ontleend is aan een beperkingsclausule uit een verdragsbepaling, en vond het onjuist om de taakomschrijving van de diensten afhankelijk te maken van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het EHRM. In de doctrine is men bovendien van mening, dat niet duidelijk is wat precies de verhouding is tussen de begrippen ‘democratische rechtsorde’ en ‘de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat’ enerzijds, en het overkoepelende begrip ‘nationale veiligheid’ anderzijds.[1]
In de tweede plaats moet er voldaan zijn aan een precieze formulering van de bijzondere bevoegdheid, en moet duidelijk worden uit de regelgeving wat de omvang is van de bijzondere bevoegdheid.[2]
In Nederland, Frankrijk en Duitsland wordt de regelgeving inzake het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie precies geformuleerd. Dit geldt ook voor de Nederlandse – en Duitse regelgeving inzake het Scannen en het Opvragen van Printgegevens. Zo vermelden de regelgevingen o.a. de grondvoorwaarden voor de toepassing van deze bijzondere bevoegdheid, de beslissingsbevoegdheid, de uitvoering en al dan niet de duur van de bijzondere bevoegdheid, de verplichtingen na de uitvoering, en door wie de uitvoering van deze bijzondere bevoegdheid gecontroleerd wordt.
In Nederland worden ook het Hacken, het Searchen en het Opvragen van Abonneegegevens op soortgelijke wijze precies geformuleerd, en is duidelijk wat de omvang is van deze bijzondere bevoegdheden. Het Searchen in Frankrijk daarentegen ontbeert een dergelijke precieze formulering, en is ook niet duidelijk wat de omvang is van het Searchen.
Zodoende voldoen alle bijzondere Bevoegdheden inzake het Onderzoek van de Telecommunicatie van de Nederlandse – en Duitse diensten aan het tweede vereiste van de voorzien-baarheid. Dit geldt voor Frankrijk niet voor wat betreft het Searchen.
In de derde plaats moet de betrokkene achteraf in kennis worden gesteld van de tegen hem of haar uitgeoefende bijzondere bevoegdheid.[3] In tegenstelling tot Duitsland wordt in Nederland door de wetgever bepaald, dat er slecht een mededeling wordt gedaan aan de betrokkene na afloop van het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie en het Scannen. In tegenstelling tot Duitsland en Nederland, wordt er in Frankrijk geen mededeling gedaan aan de betrokkene na afloop van het gericht Aftappen, Ontvangen, Opnemen en Afluisteren van de Telecommunicatie. Zodoende voldoet alleen Duitsland aan het derde vereiste van de voorzienbaarheid.
Doordat er in Nederland en Frankrijk niet voldaan wordt aan de drieledige eis van voorzien-baarheid, kunnen de Nederlandse en Franse burgers niet voorzien onder welke omstandigheden een inbreuk kan worden gemaakt op z’n recht op privacy, en kunnen zij niet beschermd worden tegen een willekeurige uitoefening van deze bijzondere bevoegdheid.
Resultaten van de toetsing
Uit het bovenstaande blijkt, dat Duitsland het enige land is waar alle bijzondere bevoegdheden in het kader van het Onderzoek van de Telecommunicatie door de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten in accordance with the law zijn, en dat op basis daarvan een gerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 8 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op respect voor een ieders correspondentie. Dit impliceert, dat wanneer deze bijzondere opsporingsbevoegdheden conform de regels gehanteerd wordt, een succesvol beroep van een verdachte bij het EHRM op grond van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op respect voor een ieders correspondentie minder kans van slagen heeft. In Nederland en Frankrijk zijn deze bijzondere opsporingsbevoegdheden niet in accordance with the law. Dit betekent een schending van het in art. 8 EVRM hierboven reeds vermelde recht. De m.b.v. deze bijzondere opsporingsbevoegdheden verkregen gegevens dienen dientengevolge als onrechtmatig verkregen bewijs te worden getypeerd, en kunnen zodoende niet meewerken als bewijsmiddel tegen een verdachte.
[1] Ekker, A.H., Het onderscheppen van telecommunicatie door de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten, op. cit., p. 80
[2] Ibidem
[3] Ibidem